Une transmission familiale d’entreprise combinant donation de titres démembrés, quasi-usufruit et pacte Dutreil a été remise en cause par l’administration fiscale sur le fondement du mini-abus de droit. Saisi de l’affaire, quelle est la position du Comité de l’abus de droit fiscal ?

Donation-cession : le mini-abus de droit en question

La procédure de répression de l’abus de droit fiscal permet à l’administration d’écarter certains actes réalisés par une personne ou une entreprise lorsqu’ils présentent un caractère fictif ou lorsqu’ils constituent une fraude à la loi.

Dans cette seconde situation, 2 procédures doivent être distinguées selon que le motif fiscal est exclusif ou principal.

Dans le cadre de l’abus de droit classique, l’administration doit démontrer que le contribuable recherche le bénéfice d’une application littérale des textes contraire aux objectifs poursuivis et que les actes en cause ont un but exclusivement fiscal.

Dans le cadre du mini-abus de droit, il suffit que l’objectif fiscal soit principal. Autrement dit, le contribuable peut poursuivre d’autres objectifs, mais la recherche d’une économie d’impôt doit constituer le motif prépondérant de l’opération.

C’est sur ce second fondement que l’administration fiscale a engagé une procédure à l’encontre d’un dirigeant ayant organisé la transmission de son patrimoine professionnel au profit de ses 2 filles.

Une donation de titres suivie d’une cession avec quasi-usufruit

Dans cette affaire, un dirigeant a progressivement organisé la détention de ses participations par l’intermédiaire de sociétés holdings. Les plus-values réalisées lors de certains apports de titres ont notamment bénéficié du mécanisme de report d’imposition.

Puis, il a procédé à plusieurs opérations successives. Il a tout d’abord donné à chacune de ses 2 filles une partie des actions d’une société en pleine propriété et une autre partie en nue-propriété, tout en conservant l’usufruit de ces dernières.

Pour comprendre le montage, il faut rappeler que le démembrement de propriété consiste à séparer les droits attachés à un bien entre 2 personnes : l’usufruitier, qui peut utiliser le bien et en percevoir les revenus, et le nu-propriétaire, qui en détient la propriété sans pouvoir en disposer librement tant que dure l’usufruit.

Une convention de quasi-usufruit a ensuite été conclue entre le dirigeant et ses filles. Ce mécanisme particulier permet à l’usufruitier de disposer librement de sommes d’argent, notamment du prix de vente d’un bien démembré.

En contrepartie, il doit restituer une somme équivalente au nu-propriétaire à l’extinction de l’usufruit. Ce dernier détient donc une créance de restitution à l’encontre de l’usufruitier.

Dans cette affaire, la convention ne prévoyait aucune obligation de conserver ou de réinvestir les sommes issues de la vente. Le dirigeant pouvait donc utiliser librement le prix de cession, y compris pour financer ses dépenses personnelles, sous réserve de l’obligation de restitution à ses filles.

Quelques jours après la donation, les titres démembrés ont été cédés à une société holding contrôlée par le dirigeant pour 3 444 480 €. Les 2 filles ont également cédé à cette holding les titres qu’elles détenaient en pleine propriété.

Par la suite, le dirigeant a poursuivi la transmission familiale en donnant à chacune de ses filles 12,5 % du capital de la holding, sous le bénéfice du dispositif Dutreil par société interposée.

Ce dispositif permet, sous certaines conditions, de bénéficier d’une exonération de droits de donation ou de succession à hauteur de 75 % de la valeur des titres d’une entreprise transmis. Il vise notamment à faciliter la transmission des entreprises familiales en allégeant le coût fiscal de l’opération, en contrepartie du respect de plusieurs engagements, dont la conservation des titres pendant une durée déterminée.

La notion de mini-abus de droit au cœur des débats

À l’occasion du contrôle de la plus-value déclarée au titre de la cession des titres démembrés, l’administration fiscale considère que la donation intercalaire de la nue-propriété avait principalement pour objectif de réduire l’imposition de la plus-value, tout en permettant au dirigeant de conserver la maîtrise des sociétés et de disposer du prix de cession.

En effet, en présence d’une convention de quasi-usufruit, l’intégralité de la plus-value réalisée lors de la cession des titres est imposable entre les mains du quasi-usufruitier. Toutefois, la donation préalable permet ici de tenir compte, pour le calcul de la plus-value, de la valeur des titres retenue lors de la transmission, ainsi que des droits de donation acquittés.

Le dirigeant a ainsi déclaré une plus-value de 1 155 004 €, calculée en déduisant du prix de cession de 3 444 480 € un prix d’acquisition réévalué à 2 289 476 €, comprenant notamment 342 596 € de droits de donation pris en charge par le donateur.

Or, selon l’administration, sans la donation préalable, la plus-value aurait été calculée à partir du prix historique d’acquisition des titres, soit seulement 449 280 €. La plus-value imposable aurait alors atteint 2 995 200 €.

L’administration chiffre ainsi à 625 667 € l’économie d’impôt résultant de la donation, soit un montant supérieur aux 342 596 € de droits de donation acquittés.

Elle relève également que le dirigeant a conservé le contrôle des sociétés et pouvait utiliser librement le prix de cession à des fins personnelles, sans obligation de remploi.

Pour l’administration, ces éléments démontrent que la donation de la nue-propriété n’a pas été réalisée dans l’intérêt des donataires, mais principalement pour minorer l’imposition de la plus-value tout en permettant au donateur de conserver la disposition des liquidités.

Elle écarte donc les donations litigieuses sur le fondement du mini-abus de droit et porte la plus-value imposable à 2 995 200 €. Elle applique également une majoration pour manquement délibéré.

Une appréciation globale de la transmission retenue par le Comité

Saisi de l’affaire, le Comité de l’abus de droit fiscal ne partage pas l’analyse de l’administration.

Il considère que les donations de titres consenties aux 2 filles ne peuvent être isolées des autres opérations réalisées par le dirigeant. Elles s’inscrivent, selon lui, dans un projet global de transmission familiale de l’entreprise, engagé avec ses enfants. Le Comité relève notamment que les filles ont pris un engagement de conservation des titres dans le cadre du dispositif Dutreil, par l’intermédiaire de la holding.

Il estime donc que l’administration ne démontre pas que les donations litigieuses avaient pour motif principal d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales supportées par le contribuable.

Le comité rend ainsi un avis favorable au dirigeant.

Il faut toutefois noter que cet avis est consultatif : il ne lie pas l’administration fiscale. Cette dernière décide de maintenir les rectifications, considérant notamment que la donation intercalaire de la nue-propriété constituait une opération autonome, qui ne conditionnait pas la donation ultérieure des titres de la holding.

Elle estime que cette 1re opération poursuivait bien un objectif principalement fiscal, d’autant que le prix de cession avait été intégralement mis à la disposition du donateur pour financer des dépenses personnelles.

Affaire à suivre donc… L’administration ayant décidé de ne pas suivre l’avis du comité, le litige pourrait désormais être porté devant le juge.

Ce serait l’occasion de préciser si la combinaison de plusieurs dispositifs fiscaux de faveur dans le cadre d’une transmission familiale peut justifier la mise en œuvre du mini-abus de droit, malgré l’existence d’un projet global de transmission et d’une donation-cession avec convention de quasi-usufruit.

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